MOSCI: Analise juridique PARTIE 1 - L'Interdiction des Minarets ne viole pas la Convention Européenne des Droits de l'Homme

CCP :10-189623-1 (n° clearing 9000)

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16.08.2010

 

Analyse juridique : pourquoi l’interdiction des

minarets ne viole pas la CEDH

Il est souvent dit qu’il ne fait aucun doute que l’interdiction des minarets votée par le peuple

suisse le 29 novembre 2009 violerait la Convention européenne des droits de l’homme. Quoi de

plus douteux qu’un pronostic aussi certain sur un objet aussi incertain. Pourtant, si on s’en

tient à la Convention et à la jurisprudence de la Cour, la conclusion qui s’impose serait que la

Suisse ne soit pas condamnée tel que le démontre l’analyse qui suit.

A vrai dire, une éventuelle condamnation de la Suisse serait dictée non par le droit, mais par

un effet de collusion entre cette instance judiciaire et les orientations politiques de l’Europe,

confirmées le 27 juin dernier (dans une résolution du Conseil de l’Europe visant à condamner

l’ « islamophobie »), donc résulterait d’une violation de la séparation des pouvoirs.

Un autre facteur pourrait être une éventuelle volonté des autorités helvétiques de saboter le

vote du peuple en refusant d’invoquer les bons arguments.

1. Griefs invoqués recevabilité du recours

Le[1] recours déposé auprès de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : la Cour) se

base sur les griefs de la liberté religieuse garantie par l’art.9 de la convention européenne des droits

de l’homme (ci-après : la CEDH) couplée à l’interdiction de la discrimination garantie par l’art. 14

CEDH.

La Suisse étant partie à la CEDH, elle reconnaît la Cour de Strasbourg et est liée par ses jugements

par l’intermédiaire du droit international public. Celui qui se sent lésé dans ses droits garantis par la

CEDH peut donc, après épuisement des voies de recours internes, recourir devant la Cour. Le

recourant attaque alors dans un tel cas le pays qui a rendu la décision et demande à la Cour de

constater une violation de la CEDH.

Dans sa décision, la Cour peut alors constater une telle violation. Ceci n’a pas pour effet d’abroger

formellement la loi attaquée, ainsi si la Cour devait juger que l’interdiction des minarets violerait la

CEDH, ceci n’abrogerait pas pour autant la nouvelle disposition constitutionnelle qui s’y rapporte.

Cependant, l’Etat condamné est astreint à verser une indemnité à la partie lésée et diverses mesures

via le Conseil de l’Europe peuvent être prises à l’encontre de l’Etat condamné qui serait récalcitrant, la

mesure la plus grave étant l’exclusion du Conseil de l’Europe (bien qu’il soit peu envisageable que le

Conseil ne décide de prendre une telle mesure contre la Suisse au cas où, suite à une condamnation

sur ce sujet, cette dernière devait continuer à interdire les minarets. En effet, si le Conseil agissait de

la sorte, il n’y aurait plus grand monde et la Turquie en serait sûrement exclue depuis longtemps).

Habituellement, un recours devant la Cour de Strasbourg se fait après épuisement des voies de

recours interne et attaque une décision et non un acte législatif en tant que tel comme c’est le cas

avec l’interdiction des minarets. Cependant, sur base de la jurisprudence de la Cour, un tel recours

peut dans certains cas être considéré comme recevable. Sans passer en revue ces aspects

procéduriers, contentons nous de relever que la Cour a reconnu la recevabilité du recours[2] contre

l’interdiction des minarets et entrera de ce fait en matière à son propos, la Cour tranchera donc sur

cette affaire, ce qu’elle aurait de toute manière certainement été appelée à faire tôt ou tard.

2. La liberté religieuse est-elle réellement restreinte ?

Tout d’abord, avant d’examiner s’il devait y avoir une violation de la liberté religieuse, la Cour devrait

reconnaître que ce domaine est réellement touché et que la Suisse, en interdisant les minarets,

restreint la liberté de culte, ce n’est qu’à cette condition qu’elle examinera ensuite si cette restriction

est licite ou pas.

En effet, bien que la CEDH reconnaisse la liberté religieuse, elle reconnaît aussi la possibilité de

limiter cette dernière, ceci moyennant certaines conditions que nous examinerons plus loin.

Sur cette première question consistant à examiner si la liberté de culte est touchée et restreinte par

l’interdiction des minarets, force est de constater que nous sommes déjà devant une incertitude. En

effet, l’interdiction des minarets n’intervient pas directement dans le culte musulman tel que celui-ci est

protégé par la CEDH (c'est-à-dire sans compter l’aspect matériellement politique).

Cependant, le minaret est pourtant bien reconnu comme un édifice typiquement musulman[3], donc il y

a une relation avec un aspect religieux qui pourrait éventuellement entrer en ligne de compte. Comme

nous avons aussi pu le constater, il est aussi un édifice servant à manifester sa religion en public, ce

qui est considéré dans le texte de la CEDH (art. 9 §1) comme une forme protégée de liberté

religieuse, bien qu’une restriction à cette liberté puisse exister au sens du second paragraphe de cet

article tel que nous l’examinerons plus loin.

Le fait que l’interdiction des minarets vise un aspect spécifiquement musulman pourrait du reste peser

en faveur d’une reconnaissance qu’il y aurait bien, en l’espèce, limitation de la liberté religieuse. En

effet, lorsqu’il est question d’une différence de traitement touchant une liberté garantie par la CEDH

qui pourrait être qualifié de discriminatoire[4] la Cour a l’habitude d’entrer en considération même s’il ne

devrait pas y avoir une véritable restriction des droits garantis par la CEDH. En d’autres termes, bien

que l’aspect discriminatoire d’une règle de droit ne puisse pas faire à lui seul grief devant la Cour[5],

celui-ci tend à avoir un effet aggravant qui tend à permettre de reconnaître plus facilement une

restriction des droits garantis par la CEDH.

6.3. Les conditions de restriction de la liberté religieuse

Si donc la Cour devait passer ce premier cap en reconnaissant que l’interdiction des minarets restreint

la liberté religieuse, ce qui est fort probable, elle n’aura pas encore reconnu une violation de la CEDH,

tant il est vrai que cette liberté est susceptible d’être restreinte sous certaines conditions. La question

qu’il lui resterait à élucider à ce stade serait de savoir si ces conditions sont réunies.

Voici ce que dit à ce titre l’art. 9 § 2 de la CEDH en matière de restriction :

« La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire

l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent

des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité

publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale

publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »

En d’autres termes, la mesure de restriction doit être :

1. prévue par une base légale

2. poursuivre un intérêt public légitime (tel qu’énuméré)

3. respecter le principe de proportionnalité (c’est en ce sens qu’il faut entendre la formulation

« être nécessaire dans une société démocratique »)

Sur la question de la prévision par une base légale, cette condition est sans conteste remplie vu le fait

que l’interdiction émane de la nouvelle teneur de l’art. 72 de la Constitution fédérale elle-même

formulée de manière très précise. C’est en réalité surtout sur la réalisation des deux autres conditions

que porte le centre du débat et que portera le centre du raisonnement qu’opèrera la Cour.

Ajoutons que si restriction il y a, celle-ci n’en demeure pas moins infime. Il en découle que les

exigences quand aux conditions pour opérer une telle restriction devront aussi être examinées avec

une sévérité moindre.

Ceci sera particulièrement vrai dans le cas de la pesée des intérêts qui s’opèrera lors de l’examen de

la proportionnalité.